“假定同意”中不法阻却之分析
摘 要：
假定同意起源于德国民法中医事侵权领域，从最初法院对其的否认逐步到从判决中明确承认应“排除违法性”，体现了刑法在保护医疗人员与患者之间的权益权衡之进程。然而，医疗行为天然具有侵犯法益的性质，而存有瑕疵的说明义务则侵犯了患者自决权，因而假定同意从逻辑上具有专断医疗行为之嫌。在涉及医事刑法领域时，假定同意在犯罪论上如何排除其违法性或有责性，引起了学术界广泛争论，各个学者莫衷一是。实际上，假定同意在犯罪的客观方面即足以排除其刑事责任，运用危害行为和危害结果的相关理论便可对其进行解释。
关键词：
假定同意；医事刑法；正当医疗行为；专断医疗行为；危害行为；犯罪客观方面；
在刑法的犯罪构成论之中，“被害人同意”作为犯罪中的正当化事由予以出罪，已被目前刑法学界和实务界所普遍接受。被害人同意根据通说，又可区分为现实的同意和推定的同意。[1]所谓现实的同意，即被害人以明确的意思表示同意放弃某法益；而推定的同意，多出现在医事刑法领域中，即患者（被害人）在当时虽然已经无法表达自己的意思，但如果推定拒绝，会导致其重大法益遭到不可避免的损害，因此为保护其利益，推定患者若得知此情形也会作出同意，从而排除其医疗行为之违法性。[2]而值得注意的是，随着医疗技术的不断发展，假定同意的概念也逐渐走入到刑法学的视野之中，引起了学者的热烈讨论。所谓假定同意，根据周维明先生的观点，指的是行为人在作出一行为时由于说明上的瑕疵导致被害人的同意无效，但是如果行为人充分履行了其说明义务，根据常情常理被害人亦会同意，因此即使产生了损害结果，也不负侵权责任的情形。[3]虽然假定同意已经在法院判决中有所体现，但对于其在犯罪论体系之中的定位，大部分学者多采用三阶层的解释方法，在违法性或可归责性上进行争论与定位，其结果往往不尽人意，无法得出行之有效说服力高的解释方法。甚至有学者认为，假定同意在犯罪论体系中几乎没有容身之地。[4]但如果我们跳出三阶层理论的体系桎梏，转到最传统的四要件体系中，许多问题便将迎刃而解：假定同意不属于危害行为，因而便不再符合犯罪的客观方面，其自然也不应当负刑事责任。
一、学界对假定同意问题的讨论与辩诬
理论诞生于实践，对于法学来说自然也不例外。假定同意之理论最早可溯源于德国的“放射治疗案”。在该判决中，法院在理论上支持了原告的诉讼请求，认为医生仍然负有告知罕见风险的义务；但同时又指出，如果支持原告的诉讼请求，将会导致患者滥用医生履行义务的瑕疵，随意提起侵权损害赔偿诉讼。从这里我们可以看出，假定同意理论诞生之初衷，是为了解决医生因过失没有充分履行说明义务之时，患者滥用诉权损害医生权益的情形。[5]但应当注意到的是，尽管其初衷是为了维护广大医疗人员的利益，具有正当性，体现了法的应然效果，却忽视了其实然的效果，即假定同意究竟在犯罪构成上的哪一阶层或哪一要件上应予以排除。对此，学术界展开了激烈争论，各学者提出了不同观点，可大致归类列举如下：
（一）构成要件排除事由
在构成要件说中，也存在着如“因果关系取向说”、“合义务的择一行为取向说”、“消极把握的构成要件取向说”等学说，但其中最具有代表性，也曾被德国法院倾向使用的为因果关系取向说。因果关系取向说认为，因为根据犯罪构成理论，危害行为与危害结果之间应当有盖然性的因果关系，即前行为会高概率的导致后果的发生，而医生即使符合医疗程序作出确切有效的说明，患者同样也会同意，而其中隐藏着的风险是客观存在的，因此不受其说明义务存在瑕疵与否影响。换句话说，只有当证明只有不完全履行其说明义务之时才会导致损害结果的发生的时候，才能主张二者之间具有因果关系，从而追究医疗人员的刑事责任，而医生只负有假定同意的证明义务。[6]
笔者认为此种观点是存在纰漏的，理由十分明显，即持有该说的学者将假定同意与假定的因果关系混为一谈了。而事实上也确实有学者主张处理假定同意时就应当按照假定的因果关系来处理，[7]但如此混为一谈却忽略了假定同意不同于假定的因果关系之处，即假定同意中义务的违反与危害结果之间实际上是不存在因果关联的，实际上造成患者损害结果的恰恰是被视为正当的医疗行为本身应当承受的风险所现实化的后果而已。但在因果关系取向说的学者看来，其论证方式无外乎都是“若没有……也没有”种种的与假定的因果关系别无二致的句式，在实际的运用上实际上也将二者混为一谈，这在逻辑上是很难令人接受的，而实际上，德国除在“罗圈腿案”中运用了该说以外，在后来的判例之中已不再使用。
（二）违法性排除事由
将假定同意纳入到违法性排除事由之中，同样也获得了相当一部分数量的学者的支持。不过假定同意究竟属于独立的违法性排除事由，还是依附于其他的排除事由，同样分成了两派。持独立说的学者认为，假定同意可以作为“独立的、总体上能够合法化的违法性排除事由”而存在。而德国联邦最高法院近期的判例中，同样也采用了此种观点，而出发点在周维明先生看来，在于虽然医生客观行为属于正当化的医疗行为，但主观上可能缺乏认识之时，以“排除未遂的可能性”；[8]持非独立说的学者则认为，假定同意是对于现实同意的一种修正后的情形，而此种修正是属于一种价值判断，以解决“错误相关性”的问题。所谓错误相关性，是指只有与法益息息相关的瑕疵或错误与危害结果有关时，刑法规范才会对其予以考虑，而对于那些动机上的错误或者附随情况，则在所不问。因此按照这样的观点，在假定同意的场合，有瑕疵的说明只会让患者产生与法益无关的认识错误，并没有对同意的作出产生规范上的影响，因此同意依然是有效的。[9]
笔者认为，无论是独立说还是非独立说，都分别存在着逻辑上的漏洞。对于独立说而言，违法性排除事由之所以产生，是由于一行为虽然客观上侵害了某法益，但实际上却又保护了另一更为紧迫、优越的法益。[10]典型的例子就是刑法第二十一条所规定的紧急避险，不过当然，对于正当防卫来说，此种观点亦能适用。在存在法益侵害之时，受侵害者的法益此时便优越于侵害人的法益，因此对其进行正当防卫，并无不可。[11]但应当指出的是，无论是正当防卫还是紧急避险，抑或是被害人同意，都是从现实的而非假定的法益出发进行衡量而得出的，对于假定同意来说，一方面没有进行此种利益的衡量，另一方面由于说明瑕疵的存在，患者实际上也并没有放弃自己的利益，从而也不存在任何所谓更优越、紧迫的利益，甚至可以说患者的利益此时反而更为重要。而且对于独立说的观点也明显存在避重就轻之嫌，假定同意所要解决的重点是因说明瑕疵导致同意无效时，能否因为认为即使无瑕疵患者也会作出同样选择而补正同意的效力，而并非该说所主张的利益衡量。[12]因此，独立说的观点是站不住脚的。
对于非独立说而言，同样也受到了学者的批判，如果认为错误相关性理论可以在假定同意中适用，那么患者的自决权将会形同虚设，束之高阁。本有正当化效力、合法化的意思表示反而被假定的以价值判断为主的意志所取代，此举不仅无法达到衡平医患二者权益的目的，反而还不恰当的侵犯了患者的权利，而这显然“与同意的基本思想相悖”。[13]
二、对于假定同意阻却不法的思考
从上述学者对于假定同意定位问题的讨论中可以看出，无论是构成要件说，还是违法性排除事由说，抑或是少量学者持有的归责事由排除说，其共性皆是认可了假定同意应当是排除不法的一种事由，只不过对于具体应当归属于不法层面的哪一阶层没有达成统一的认识。宏观看来，上述所有的学说，皆是建立在三阶层的基础上构建起来的。笔者认为，对于假定同意问题的定位，如果套用三阶层理论来分析，如前文对上述学者学说的讨论，很难形成一个令绝大多数人认可的通论。在这种困境之下，有一种行之有效的解决办法，就是跳出三阶层构成论的圈子，转向四要件的犯罪构成中来分析。
所谓四要件理论，传统学说是将犯罪构成划分为平行的四个要件——主体、主观方面、客体、客观方面，如矩形之四角，唯有当四者皆满足时，方才认定构成犯罪。[14]传统的四要件理论在共犯的认定与归责性的关系中饱受诟病，因此目前持四要件的学者大多采用的是修正后的四要件。但这并非本文所要论述的重点，笔者欲指出的是，无论是传统的四要件还是修正后的四要件，其要件的基本要素是大致相同的，对于犯罪的客观方面亦不例外，其要素中都有着危害行为、危害结果与因果关系。笔者认为，对于假定同意为何可以阻却不法，可以放在犯罪客观方面来分析，具体来说，即危害行为与危害结果上。
根据陈冉学者对我国存在说明瑕疵而产生的纠纷判例的分析，我国法院在对案例分析时，要么直接回避“医生告知义务”的认定，要么是一方面肯定了患者的知情权受到了侵犯，另一方面以“未造成损害结果”予以驳回。具体来说，即使判决中肯定了医生未充分与患者沟通，但因医疗行为所产生的并发症会被相关鉴定机构鉴定为“不属于医疗事故”，从而被法院以不存在损害结果为由驳回。[15]因而，从实践上的经验可以看出，由于几乎任何的医疗行为都会有导致各种并发症或意外情况的风险，因此如果该医疗行为本身操作无违规，即使产生了所谓的并发症或者意外情形，那也是患者接受诊疗行为时所应当容忍的结果。而根据危害结果的定义，危害结果指的是危害行为对社会造成的一切损害事实，具有社会危害性。[16]而这样结果很明显不具有社会危害性，因此不属于危害结果，故而在犯罪客观方面便排除不法从而脱罪。如此解释的可取之处在于，患者的自决权归根结底是为了保障患者的生命健康权，而侵犯患者的自决权，从刑法的角度来看，便是非法侵犯他人的生命健康权，从而考虑构成伤害罪或者杀人罪。同时应当注意到的是，无论是伤害罪还是杀人罪，皆是公认的结果犯，即必须要出现法律所禁止的伤害或者死亡的后果才有可能构成既遂（对于未遂构成的判断将会在下文说明）。换句话说，医生说明义务固然侵犯了患者自决权不假，但由于所造成的伤害和死亡结果是患者接受该正当医疗行为时所本来就应接受的风险，[17]因此并非法律所禁止的范畴，故而不存在危害结果，因而也排除了既遂的存在。
当然，应当指出的是，对于假定同意如何认定，是另一需额外花大量笔墨讨论的问题，而这也并非本文所要讨论的范围，因此对于“如何认定该结果是否是危害结果”笔者在此不做赘述。
此时可能有观点指出，即使按照笔者的说法，假定同意可以阻却结果的不法，那么可以退而求其次，认为医疗人员的行为不法，从而从犯罪的未完成形态去追究其刑事责任。[18]笔者认为这样的观点同样也是不可取的。原因十分简单，该观点所依据的基础，无非是医疗人员承担着法律规定的明确说明医疗行为相关事项的义务，而由于履行上的瑕疵，从而导致该行为蜕变为了客观构成要件中的危害行为，因此可以因未出现相应的危害结果从而追究其对应犯罪的未遂或中止。笔者认为此种观点同样是有失偏颇的，其最大原因就是混淆了危害行为的特征，错误的将形式上符合刑法规定的行为一律评价为危害行为。危害行为概念的核心内涵是其具有“社会危害性”，而何种行为应当认定为具有社会危害性，我国刑法并未有明确规定，而国内的刑法学界也一直都将其作为“犯罪的本质”来认识。如此一来，就导致了社会危害性这一概念笼统、含糊，[19]陈兴良先生以此指出，社会危害性是“一个社会政治的评估……并不是一个法律规范上的概念”。[20]邹佳铭学者也指出，要认定一行为是否具有社会危害性，需要“一般人根据其社会生活经验进行的一种常识性的经验判断”。[21]因此，回到假定同意上，如果不对说明义务瑕疵的类型加以区分，盲目的一刀切，将所有的说明瑕疵都认定为危害行为或非危害行为，显然是略有极端了。笔者认为，对于医生说明瑕疵的行为是否应评价为危害行为，由于违反说明义务的行为已经当然构成了专断医疗，故而天然的符合了危害行为的应受刑法处罚性，因而关键便是在于认定其是否具有社会危害性。而要认定其是否具有社会危害性，如前文所述，需按照社会的一般观念来进行判断。笔者认为，如果医生的说明瑕疵是由于过失或者不可抗力而产生的，则应当认定其不具有社会危害性，此种行为便不再视为危害行为；如果医生的说明瑕疵是其故意造成的，根据陈冉学者的看法，依然需要分成两种情况讨论：[22]其一，如果医生隐瞒的情节属于是否影响面部容貌、特殊功能器官及组织等一类“重要”情节，则仍然具有社会危害性，因在此种情况下，虽然从纯粹理性的利益衡量来看，保护生命似乎属于最佳利益，但上述所列举的器官组织对于患者来说具有特殊的利益，因而是否放弃需要由患者来决定，医生无权代为处分，从而便具有了社会危害性，假定同意也不再适用；反之亦然，如果隐瞒的情节不属于重要情节，那么便不存在社会危害性，危害行为也就无从谈起。
三、结语
对于假定同意问题的研究，实际上就是在患者与医疗人员的权益之间寻求一种平衡。在现如今对医疗人员的说明义务存有高要求的背景之下，其稍有不慎，患者的自决权便有可能受到侵犯，从而正当的医疗行为便会沦为专断医疗行为。任何权利都应当受到限制，倘若纵容患者随意主张其自决权，强行将患者事后诸葛的假设凌驾在医疗人员的专业判断之上，那么医学的发展不仅会受到严重的阻碍，医疗人员为了避免被追究责任也会倾向于去选择更为保守的治疗方案，到头来二者的利益皆会受到损害。[23]但以上只是将假定同意作为除罪事由的目的，而不是理由。使用三阶层理论进行解释或许有一天总能找到令大多数学者信服的通说，但观诸各方立论悬而未决的现状，笔者不揣冒昧，觉得依然有很长的路要走。而如果使用四要件理论进行分析，许多问题便将迎刃而解，不攻自破，客观上也为解决假定同意出罪提供了一条可行的路径，无论是在刑法学界的研究上还是司法实务上，都有着相当的价值。
[1] 参见车浩：《论推定的被害人同意》，《法学评论》2010年第28期第1版，第143页。
[2] 参见刘建利：《民法典编纂对医疗代理决定刑法效力的影响》，《浙江工商大学学报》2019年第6期，第46页。
[3] 参见周维明：《刑法中假定同意之评析》，《环球法律评论》2016年第38期第2版，第116页。
[4] Vgl. Scarlett Jansen，Die
hypothetische Einwilligung im Strafrecht: Notwendiges Korrektiv oder
systemwidriges Institut? ZJS
6 /2011, S. 482ff.
[5] 参见陈冉：《“假定同意”案件中医疗行为的正当化研究》，《中国人民公安大学学报（社会科学版）》2019年第35期第6版，第74页。
[6] 参见周维明：《刑法中假定同意之评析》，《环球法律评论》2016年第38期第2版，第125页。
[7] Vgl. Scarlett Jansen，Die
hypothetische Einwilligung im Strafrecht: Notwendiges Korrektiv oder
systemwidriges Institut? ZJS6/2011,
S.482ff.
[8] 参见周维明：《刑法中假定同意之评析》，《环球法律评论》2016年第38期第2版，第126页。
[9] Vgl. Jörg Eisele, Rechtfertigung
kraft hypothetischer Einwilligung: Übernahme einer zivilrechtlichen Rechtsfigur
in das Strafrecht? in: Rainer Hausmann u.a.( Hrsg.)，Festschrift
für Hans-Wolfgang Strätz, Gietl Verlag, 2009, S.163ff.
[10] 参见马春晓：《区分行政违法与犯罪的新视角:基于构成要件之质的区别说》，《中国刑事法杂志》2020年第1期，第84页。
[11] 参见徐万龙：《重构正当防卫的法理基础》，《环球法律评论》2024年第46期第1版，第148页。
[12] 参见周维明：《刑法中假定同意之评析》，《环球法律评论》2016年第38期第2版，第127页。
[13] 周维明：《刑法中假定同意之评析》，《环球法律评论》2016年第38期第2版，第127页。
[14] 参见陈兴良：《构成要件:犯罪论体系核心概念的反拨与再造》，《法学研究》2011年第33期第2版，第5页。
[15] 参见陈冉：《“假定同意”案件中医疗行为的正当化研究》，《中国人民公安大学学报（社会科学版）》2019年第35期第6版，第76页。
[16] 参见段阳伟：《危险犯的本质特征及其司法认定》，《河南财经政法大学学报》2023年第38期第6版，第86页。
[17] 参见徐萍：《关于构建和谐医患关系的思考》，《山东社会科学》2007年第8期，第118页。
[18] Vgl. Sandra Wiesner, Die
hypothetische Einwilligung im Medizinstrafrecht, Nomos 2010, S.123.
[19] 参见邹佳铭：《论我国刑法中的危害行为:实然与应然》，《法学杂志》2010年第31期第8版，第122页。
[20] 陈兴良：《社会危害性理论：进一步的批判性清理》，《中国法学》2006年第4期，第10页。
[21] 邹佳铭：《论我国刑法中的危害行为:实然与应然》，《法学杂志》2010年第31期第8版，第123页。
[22] 参见陈冉：《“假定同意”案件中医疗行为的正当化研究》，《中国人民公安大学学报（社会科学版）》2019年第35期第6版，第76页。
[23] 周维明：《刑法中假定同意之评析》，《环球法律评论》2016年第38期第2版，第128页。